La tercera oportunidad

Una sentencia del Tribunal Supremo abre la puerta a que las deudas de particulares con Hacienda y la Seguridad Social puedan ser objeto de un plan de pagos, como sucede con los acreedores privados y sin que estas entidades de derecho público tengan la última palabra para ratificar o no el acuerdo. La resolución, que debería ser recogida en una modificación de la normativa que hoy rige la resolución de las insolvencias, corrige el principal obstáculo que hasta ahora limitaba la efectividad de la llamada Ley de Segunda Oportunidad, pensada para evitar la asfixia económica de las personas físicas que arrastran deudas impagables pero que, desde su promulgación en 2015 hasta ahora, apenas había conseguido cumplir su propósito.

Texto de J. Carlos Arrondo Fotos de Nacho Cubero @Nachocuberofoto

Una persona debe arrastrar indefinidamente la losa de una deuda que nunca va a poder pagar o se le debe ofrecer la posibilidad de volver a encauzar su vida? El dilema juega con las dos caras del problema: por una parte, la del coste personal, económico y social que para el deudor tiene ser insolvente de por vida y, por otra, la del quebranto que para el acreedor supone no cobrar su crédito. La regulación de ‘mecanismos de segunda oportunidad’ en otras culturas, como la anglosajona, es una tradición asentada. En España, donde no fueron pocos los que sufrieron las consecuencias de las antiguas normativas de suspensiones de pagos y quiebras, los instrumentos jurídicos para facilitar la redención de quienes, por error o fatalidad, están abocados a la asfixia económica son más recientes. La Ley Concursal ha sido la principal herramienta para que las personas –físicas y jurídicas– encuentren una salida a esta situación. De una de sus reformas, nace en 2015 la Ley de Segunda Oportunidad, específicamente diseñada para que las personas físicas atrapadas en una maraña de deudas puedan empezar de cero.

El objetivo de la ley es liberar a las personas físicas de todas las deudas –sea su origen personal o derivado de una actividad empresarial o profesional– que no sean capaces de satisfacer, salvaguardando en lo posible los intereses de los acreedores. Además, establece la cautela de evitar que alguien pueda tener la tentación de acumular deudas de manera despreocupada, incluso defraudadora, ante la perspectiva de una futura exoneración que ponga su contador a cero. “Es un mecanismo para dar a la persona una oportunidad de abrir una hoja nueva de su vida y para eso se exige, sobre todo, que sea un deudor de buena fe”, advierte Ramón Cifrián, presidente de la Asociación Profesional para la Administración Concursal en Cantabria. Su vicepresidenta, Sonia Garzón, aclara lo que para la ley es un deudor de buena fe: “Una persona que no ha sido objeto de un concurso culpable, que no ha sido condenada por delitos económicos y, además, ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”.

El proceso para acogerse a la segunda oportunidad suele comenzar cuando el interesado –cuyo pasivo no puede superar los cinco millones de euros– acude a un notario para que levante acta de su situación y obtenga la aceptación de un mediador –inscrito en un registro público– para encargarse de la gestión de un acuerdo extrajudicial entre las partes. El mediador reúne a los acreedores y, en función de las posibilidades de pago del deudor, les traslada una propuesta de pagos que podrán aceptar o no. Ramón Cifrián señala que normalmente el procedimiento acaba en desacuerdo, ya que quien lo inicia no puede satisfacer toda la deuda, incluso con alguna quita, y eso conduce al inicio del concurso propiamente dicho: “Automáticamente, el mediador lo solicita al juzgado. Se transforma en promotor del llamado ‘concurso consecutivo’ y tutela todo el proceso, que ya no admite propuestas de pago y tiene que ir a liquidación.  La figura del mediador pasa a reunir la condición de promotor, administrador concursal y liquidador”.

La declaración de concurso determina la calificación de los créditos según la Ley Concursal. Aquellos que se devengan desde esa fecha se denominan ‘contra la masa’ y deber ser satisfechos de acuerdo a su vencimiento. Los existentes antes del auto del juzgado son el objeto del proceso, se llaman ‘concursales’ y se clasifican en cuatro categorías según su preferencia de cobro: privilegiados especiales –que cuentan con una garantía real, como una hipoteca–, privilegiados generales –el 50% de las deudas con las haciendas públicas y la Seguridad Social–, ordinarios –entre los que se incluye el 50% restante de la deuda pública– y subordinados –como intereses, multas, etc–. “Se han liquidado todos los activos y quedan una serie de deudas que no se han podido satisfacer. Entonces, como requisito previo, el deudor solicita al juzgado quedar exonerado. El administrador concursal, que ha sido previamente su mediador, informa favorable o desfavorablemente  de si cumple los requisitos y si estaría encuadrado en el supuesto de exoneración inmediata o en el de exoneración diferida”, describe Sonia Garzón.

El mecanismo de segunda oportunidad ofrece a la persona de buena fe, que ha intentado pagar pero no lo ha conseguido, dos vías para liberarse de sus obligaciones y poder comenzar de cero. La primera es la exoneración inmediata, cuyos requisitos describe la vicepresidenta de la Asociación Profesional para la Administración Concursal en Cantabria: “Exonera de todas las deudas cuando se han pagado los créditos contra la masa –incluyendo los salarios de los últimos 30 días de trabajo efectivo– y los de los acreedores privilegiados. Y, si no se ha intentado un acuerdo extrajudicial, haber pagado el 25% de los créditos ordinarios”. El deudor, que no puede haber obtenido el beneficio de la exoneración durante los últimos diez años, puede lograrla de manera diferida si cumple antes ciertas condiciones: “La diferida exige que haya colaborado, que no haya rechazado una oferta adecuada  a su capacidad real de trabajo en los últimos cuatro años, que acepte inscribir el concurso en registro público y someterse a un plan de pagos en cinco años”.

Los créditos públicos ya no son la excepción

Sin embargo, la ley establece que en el plan de pagos propuesto por el interesado no pueden incluirse los créditos de derecho público. Esto limita las posibilidades reales de lograr una segunda oportunidad a muchas personas, sobre todo empresarios y profesionales, que, ya sea por responsabilidad directa o derivada, han contraído deudas con las administraciones públicas y que en la práctica no pueden exonerarse. Recientemente, la sala primera del Tribunal Supremo –sentencia 381/2019, de 2 de julio– ha corregido esa limitación, fortaleciendo el concepto de la segunda oportunidad. “Lo refuerza en el sentido de poder ampliar la exoneración a los créditos de derecho público, lo que va a favorecer que mucha gente pueda empezar de cero de verdad”, apunta Sonia Garzón, que añade un segundo matiz: “Amplía la capacidad de los juzgados para aprobar el plan de pagos que presenta el deudor. Para el Supremo no cabe que el acreedor pueda tener el beneficio de la última palabra, de si lo ratifica o no”.

Según el Tribunal Supremo, el crédito público debe englobarse con el del resto de los acreedores, permitiendo además su fraccionamiento. Si en cinco años no es posible satisfacerla completamente, la parte de la deuda con las administraciones públicas que no ha sido pagada puede ser condonada. Para Sonia Garzón, la sentencia abre una puerta a que personas endeudadas con la Hacienda Pública o la Seguridad Social, sin posibilidades de poder liberarse de esas obligaciones,  se animen ahora a intentarlo: “Lo que hace la sentencia es matizar y flexibilizar la interpretación de la ley con el fin último de conseguir una verdadera exoneración de la deuda. Que no sea el papel mojado que hasta hace poco era. A esa gente que lo solicita no se le puede decir con toda seguridad que va a quedar exonerada, pero por lo menos tiene una sentencia del Supremo que por ahora lo avala”. El nuevo criterio puede resultar especialmente esperanzador para muchos autónomos que, atrapados por este tipo de deudas, a efectos prácticos quedaban fuera de la oportunidad de superar su insolvencia y poder comenzar de nuevo.

Las trabas de las administraciones públicas a negociar su condición privilegiada en ocasiones han podido impedir que un concurso saliera adelante. Ramón Cifrián reconoce el interés general y legítimo de los acreedores públicos: “No es una deuda cualquiera. En definitiva, es como si nos la adeudaran a todos los españoles y hay que protegerla, por eso me parece bien que la ley recoja todas las cautelas para defenderla”. Sin embargo, el presidente de los administradores concursales cántabros considera que si se apuesta por regular la segunda oportunidad todas las partes deben empujar en el mismo sentido: “Vamos a hacer algo que sea cumplible. Si una administración no negocia una deuda, porque legalmente puede hacerlo, la situación puede llegar a ser inviable y no cobraría nada, además de que no se podría salvar la actividad ni los puestos de trabajo. Al final, el resultado es peor para todos”. En este contexto rígido de defensa de unos intereses aparentemente antagónicos es en el que el Tribunal Supremo ha introducido un factor mayor de flexibilidad. “Independientemente de la importancia de su contenido, la sentencia sirve para que a más personas afectadas  les pueda merecer la pena adentrarse en este procedimiento. En definitiva, sirve para que la propuesta de segunda oportunidad sea más exitosa”, resalta Ramón Cifrián.

A pesar del avance que supone la decisión del alto tribunal, que por mor de una mayor seguridad jurídica convendría que fuera ratificada o rechazada explícitamente en una modificación de la propia norma, la dinámica del día a día aún se encuentra con obstáculos que dificultan una aplicación efectiva de la Ley de Segunda Oportunidad. El más importante, apuntan los representantes de los administradores concursales cántabros, es la escasa retribución del mediador por su trabajo, lo que se traduce en un número insuficiente de profesionales cualificados y registrados para actuar en los casos en que se demanda esta figura. “Se produce un cuello de botella. Sin la mediación no se decreta el auto de  apertura del concurso consecutivo, la liquidación del activo y la solicitud de exoneración”, indica Sonia Garzón, que alerta del perjuicio para quien acude al procedimiento: “Las ejecuciones continúan, no se paralizan”.

El mediador generalmente es un administrador concursal que se ha homologado tras unos cursos de formación y se ha registrado para ejercer esa actividad. Como  el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos no suele concluir con éxito y lo habitual es desembocar en un concurso consecutivo, el mediador llega a aglutinar las figuras de promotor, administrador y liquidador. Por la fórmula que establece la ley para calcular sus honorarios, la remuneración por el conjunto de todas las intervenciones de un mediador al final del proceso de segunda oportunidad de una persona física sería el 30% de la que percibiría un administrador en un concurso ordinario en el caso de una persona física con un activo y un pasivo iguales a los del caso anterior. Es decir, en un proceso tipo que habitualmente dura más de un año la retribución media total puede oscilar entre 500 y 1.000 euros. “Te ves obligado a rechazar mediaciones, no puedes llevar muchos procedimientos así porque cuesta tiempo y dinero”, constata Ramón Cifrián. En su opinión, el impulso de la segunda oportunidad requeriría alguna iniciativa institucional que corrigiera esta situación: “Se tendrían que dotar unos fondos públicos que cubrieran un porcentaje de los honorarios o de los gastos en general”.

Uno de los problemas de la Ley de Segunda Oportunidad ya corregido –cuando menos en Cantabria– ha sido la adecuación de los órganos judiciales a este tipo de procesos. Sonia Garzón recuerda los retrasos y la confusión iniciales: “Todos los concursos iban a los juzgados de primera instancia, que nunca habían llevado materia concursal y muchas veces tenían que pedir auxilio. Lo que para el juzgado de lo mercantil es un trámite fácil, para el de instancia, que no está habituado a hacerlo, no es tan sencillo”. Todos los juzgados de primera instancia de la región han pasado por algún caso de esta naturaleza y han ido familiarizándose con el procedimiento. El establecimiento de un criterio jurisprudencial para su reparto también ha mejorado la fluidez del sistema: “La competencia es del juzgado de primera instancia siempre y cuando las personas físicas no sean empresarios o profesionales, o la mayoría de su deuda no  se deriva de estas actividades, en cuyo caso van al juzgado de lo mercantil”, explica la vicepresidenta de los administradores concursales cántabros.

A medida que vayan solventándose este tipo de obstáculos, el mecanismo de la segunda oportunidad debe ir tomando impulso. La sentencia del Tribunal Supremo y la reforma de la normativa para resolver insolvencias, que a instancias de una Directiva de la Unión Europea deberá sustanciarse antes de julio de 2021, contribuirán a un aumento de los concursos de personas físicas, que hoy ya muestran una tendencia al alza. Según Ramón Cifrián, lo realidad es que, tanto en Cantabria como en el resto de España, aún se está lejos de las estadísticas europeas: “En general, se acude tarde al concurso, cuando la ley está hecha para que se acuda a tiempo. Antes de llegar a él se agotan todas las posibilidades y se llega muy perjudicado”. En su opinión, es una solución que todavía no se ha asimilado culturalmente como debiera, sobre todo en el ámbito empresarial: “Sigue habiendo un estigma comercial para aquel que concursa. Habría que hacer un poco de pedagogía para explicar que es una herramienta de gestión, algo que permite resolver un problema”.